上海久诚律师事务所主任许峰律师对刑法修正案（十一）中涉及证券期货内容的分析评价：

总体评价：

一、刑法修正案十一大幅度地加大了上市公司、上市公司控股股东及实控人、董监高和中介机构的违规成本，对于督促证券期货市场各方主体尽职履责具有重大影响，相信在2021年3月1日之后，涉证券期货市场的违规行为将会大幅度减少，但立法只是问题的一个层面，执法和司法也非常关键，尤其刑事司法的力度，将非常值得关注。

二、虽然法不溯及既往，但过去刑法即规定为犯罪的行为，从现在到刑法修正案十一施行的过渡期内，不排除会出现部分典型案例，比如提供虚假证明文件罪、操纵证券、期货市场罪等，刑法修改不一定是全新立法，也可能是一种重新出发的表态，过去看似睡眠的法条，在注册制和“零容忍”的大背景下，很可能会被激活，中介机构等主体即刻应该启动战战兢兢如履薄冰的姿态，告别侥幸心理，勤勉尽责，依法履职。

三、后续需要组织上市公司、控股股东及实控人、董监高和中介机构等加强对刑法修正案十一的学习，需要最高法院最高检察院出台司法解释，一方面要加强震慑，一方面也要厘清法律的具体适用标准问题。

四、对虚假陈述、内幕交易、操纵市场、利用未公开信息交易、背信损害上市公司利益等罪的刑期应该形成组合拳联动修改，这次可能因为时间关系没有来得及，希望在下一次刑法修改中有所体现。

具体评价：

一、违规披露、不披露重要信息罪依然延续了过去的思路，没有将上市公司等信息披露主体作为犯罪主体，仅仅处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员，这是值得商榷的，当然这也是一直以来争议很大的地方，最高检也曾发布过指导案例。

违规披露、不披露重要信息罪还是局限于“依法负有信息披露义务的公司、企业”这个前提，不合理，犯罪主体应该同证券法等法律所规定的信息披露义务主体大致相对应，很多其他信息披露义务主体的虚假陈述危害性也很大，应该予以刑法规制。

二、将幌骗交易、蛊惑交易、抢帽子交易等操纵形式从司法解释上升为法律，体现罪刑法定，合理且必要。但操纵罚金依然没有设定范围，也值得讨论。在证券法将内幕交易、利用未公开信息交易、操纵市场罚款设置为一倍以上十倍以下的基础上，刑法修正案十一没有跟进修改，比较意外，显得法律体系化不够。

操纵的刑期最高还是十年，可能震慑力度并不够，仅仅将操纵的种类在刑法中予以完善，可能不太符合市场期待。有些操纵对市场的影响非常大，也非常嚣张，将第二档刑期改为五年以上有期徒刑、无期徒刑，或是合理的。当然也可能立法层面认为，操纵犯罪罚金的口子开的比较大，对于特别恶劣的操纵，可以在罚金数额上体现，但这毕竟是自由裁量的范畴，不如法律直接规定更加符合市场预期，更加具有震慑力度。

三、背信损害上市公司利益罪没有联动修改，比较遗憾。

四、关于中介机构犯罪，估计很快需要出台司法解释说明什么是故意、什么是严重不负责任、什么是虚假、证明文件的范围、情节特别严重的标准以及什么是重大事实和严重后果，否则可能看起来非常严厉，操作起来非常有难度，跟过去束之高阁（案例较少）不会有不同效果。

这次把保荐加入，意义非凡，对于做项目的不签字、签字的不做项目这一现象或将起到严重震慑，让做项目和签字人员保持一致，尽职履责。保荐机构是证券中介机构的领头羊，对于保荐机构及其人员的刑事责任规制具有提纲挈领的作用。

当然“人员”的范围也需要司法解释进一步明确，是否干活没签字的人员，也属于“人员”范围，如果是，对中介机构监管的杠杆效应将凸显。中介机构在什么情况下涉嫌犯罪，也需要司法解释进一步细化。

此外，需要提示的是，最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)第八十一条规定：承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:

(一)给国家、公众或者其他投资者造成直接经济损失数额在五十万元以上的；

(二)违法所得数额在十万元以上的；

(三)虚假证明文件虚构数额在一百万元且占实际数额百分之三十以上的；

(四)虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：

1.在提供虚假证明文件过程中索取或者非法接受他人财物的;

2.两年内因提供虚假证明文件，受过行政处罚二次以上，又提供虚假证明文件的。

(五)其他情节严重的情形。

从以上刑事追诉标准来看，现实中很多中介机构及其人员已涉嫌犯罪，只是过去对此问题不够重视，刑事追责力度不够，而不仅仅是法律需要修改的问题，未来的核心，还是法律的执行问题。当然这一追诉标准近期是否会联动修改？也非常值得关注。

附件一：刑法修正案（十一）涉及证券期货的内容

中华人民共和国刑法修正案（十一）于2020年12月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过，修正案自2021年3月1日起施行，其中涉及证券期货的内容为：

八、将刑法第一百六十条修改为：“在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。    

“控股股东、实际控制人组织、指使实施前款行为的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金；数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金。

“单位犯前两款罪的，对单位判处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”

九、将刑法第一百六十一条修改为：“依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

“前款规定的公司、企业的控股股东、实际控制人实施或者组织、指使实施前款行为的，或者隐瞒相关事项导致前款规定的情形发生的，依照前款的规定处罚。

“犯前款罪的控股股东、实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”

十三、将刑法第一百八十二条第一款修改为：“有下列情形之一，操纵证券、期货市场，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

“（一）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖的；

“（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易的；

“（三）在自己实际控制的帐户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约的；

“（四）不以成交为目的，频繁或者大量申报买入、卖出证券、期货合约并撤销申报的；

“（五）利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券、期货交易的；

“（六）对证券、证券发行人、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，同时进行反向证券交易或者相关期货交易的；

“（七）以其他方法操纵证券、期货市场的。”

二十五、将刑法第二百二十九条修改为：“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务、保荐、安全评价、环境影响评价、环境监测等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；有下列情形之一的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

“（一）提供与证券发行相关的虚假的资产评估、会计、审计、法律服务、保荐等证明文件，情节特别严重的；

“（二）提供与重大资产交易相关的虚假的资产评估、会计、审计等证明文件，情节特别严重的；

“（三）在涉及公共安全的重大工程、项目中提供虚假的安全评价、环境影响评价等证明文件，致使公共财产、国家和人民利益遭受特别重大损失的。

“有前款行为，同时索取他人财物或者非法收受他人财物构成犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

“第一款规定的人员，严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

附件二：证监会新闻通稿

彰显“零容忍”决心 保障资本市场平稳健康发展

——中国证券监督管理委员会祝贺刑法修正案（十一）通过

中国证监会 www.csrc.gov.cn 时间：2020-12-26 来源：证监会

2020年12月26日，第十三届全国人大常委会第二十四次会议审议通过了刑法修正案（十一）（以下简称“修正案”），并将于2021年3月1日起正式施行。本次刑法修改，是继证券法修改完成后涉及资本市场的又一项重大立法活动，是贯彻落实习近平法治思想、建设有中国特色社会主义法治体系的重要举措，体现了党中央、全国人大对资本市场的高度重视、亲切关心和大力支持，表明了国家“零容忍”打击证券期货犯罪的坚定决心，对于切实提高证券违法成本、保护投资者合法权益、维护市场秩序、推进注册制改革、保障资本市场平稳健康发展具有十分深远的意义。

近年来，随着资本市场快速发展，证券期货犯罪出现了一些新情况、新问题。一段时间以来，由于犯罪成本低，发生了一些恶性财务造假案件，损害广大投资者合法权益，危及市场秩序，制约资本市场功能的有效发挥，市场反映强烈。此次刑法修改坚持问题导向、突出重点，以防范化解金融风险、保障金融改革、维护金融秩序为目标，与以信息披露为核心的注册制改革相适应，和证券法修改相衔接，大幅提高了欺诈发行、信息披露造假、中介机构提供虚假证明文件和操纵市场等四类证券期货犯罪的刑事惩戒力度，为打造一个规范、透明、开放、有活力、有韧性的资本市场提供了坚实的法治保障：

——大幅提高欺诈发行、信息披露造假等犯罪的刑罚力度。欺诈发行、信息披露造假等违法犯罪行为是资本市场的“毒瘤”，修正案大幅强化了对上述犯罪的刑事打击力度。对于欺诈发行，修正案将刑期上限由5年有期徒刑提高至15年有期徒刑，并将对个人的罚金由非法募集资金的1%-5%修改为“并处罚金”，取消5%的上限限制，对单位的罚金由非法募集资金的1%-5%提高至20%-1倍。对于信息披露造假，修正案将相关责任人员的刑期上限由3年提高至10年，罚金数额由2万元-20万元修改为“并处罚金”，取消20万元的上限限制。

——强化对控股股东、实际控制人等“关键少数”的刑事责任追究。实践中，控股股东、实际控制人等往往在欺诈发行、信息披露造假等案件中扮演重要角色。修正案强化了对这类主体的责任追究，明确将控股股东、实际控制人组织、指使实施欺诈发行、信息披露造假，以及控股股东、实际控制人隐瞒相关事项导致公司披露虚假信息等行为纳入刑法规制范围。

——压实保荐人等中介机构的“看门人”职责。保荐人等中介机构是资本市场的“看门人”，其勤勉尽责对于资本市场健康发展至关重要。修正案明确将保荐人作为提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪的犯罪主体，适用该罪追究刑事责任。同时，对于律师、会计师等中介机构人员在证券发行、重大资产交易活动中出具虚假证明文件、情节特别严重的情形，明确适用更高一档的刑期，最高可判处10年有期徒刑。

——与证券法修订保持有效衔接。一方面，将存托凭证和国务院依法认定的其他证券纳入欺诈发行犯罪的规制范围，为将来打击欺诈发行存托凭证和其他证券提供充分的法律依据；另一方面，借鉴新证券法规定，针对市场中出现的新的操纵情形，进一步明确对“幌骗交易操纵”、“蛊惑交易操纵”、“抢帽子操纵”等新型操纵市场行为追究刑事责任。

“十四五”规划建议提出，要完善现代金融监管体系，提高金融监管透明度和法治化水平，对违法违规行为“零容忍”。下一步，证监会将以认真贯彻落实刑法修正案（十一）为契机，推动加快修改完善刑事立案追诉标准，加强刑法修正案（十一）内容的法治宣传教育，不断深化与司法机关的协作配合，坚持“零容忍”打击欺诈发行、信息披露造假等各类证券期货违法犯罪行为，切实提高违法成本，有效保护投资者合法权益，全力保障资本市场平稳健康发展。